Postanowienie nº Z.U. 2012 / 5A / 57 of Trybunału Konstytucyjnego (Polska), May 09, 2012

• Judge: Piotr Tuleja
• Resolution Date: May 09, 2012
• Issuing Organization: Trybunału Konstytucyjnego (Polska)

57/5/A/2012

POSTANOWIENIE

z dnia 9 maja 2012 r.

Sygn. akt P 47/11

Trybunal Konstytucyjny w skladzie:

Miroslaw Granat - przewodniczący

Malgorzata Pyziak-Szafnicka

Piotr Tuleja - sprawozdawca

Slawomira Wronkowska-Jaśkiewicz

Marek Zubik,

po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 maja 2012 r., pytania prawnego Sądu Okręgowego w Gdańsku:

czy art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.) w zakresie, w jakim umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji zlożenia oferty przez wykonawców, którzy zlożyli oferty, mimo że nie spelnili warunków udzialu w postępowaniu albo oferowane przez nich uslugi, dostawy lub roboty budowlane nie spelnialy wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych nie byli w stanie uzupelnić, są zgodne z art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

p o s t a n a w i a:

na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070 oraz z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

UZASADNIENIE

I

1. Postanowieniem z 27 lipca 2011 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, III Wydzial Cywilny Odwolawczy (dalej: pytający sąd), zwrócil się do Trybunalu z pytaniem prawnym w sprawie zgodności z Konstytucją art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.; dalej: p.z.p.) w zakresie, w jakim umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji zlożenia oferty przez wykonawców, którzy zlożyli oferty, mimo że nie spelnili warunków udzialu w postępowaniu albo oferowane przez nich uslugi, dostawy lub roboty budowlane nie spelnialy wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych nie byli w stanie uzupelnić.

   Pytanie prawne zostalo zlożone w związku z następującym stanem faktycznym: Powódka G-M spólka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wejherowie wniosla przeciwko gminie Żukowo pozew o zasądzenie kwoty 20 000 zl wraz z odsetkami

   2

   ustawowymi od 10 marca 2009 r., stanowiącej odszkodowanie z tytulu czynu niedozwolonego, polegającego na bezprawnym i celowym zatrzymaniu wadium w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd Rejonowy w Kartuzach nakazem zaplaty z 14 maja 2009 r. wydanym w postępowaniu upominawczym uwzględnil powództwo. Pozwana wniosla sprzeciw od nakazu zaplaty, wnosząc o oddalenie powództwa. Wyrokiem z 30 listopada 2009 r. (sygn. akt I C 142/09) Sąd Rejonowy w Kartuzach oddalil powództwo. Sąd Rejonowy dokonal następujących ustaleń:

   Pozwana gmina Żukowo 31 października 2008 r. oglosila przetarg nieograniczony celem udzielenia zamówienia publicznego na budowę sali gimnastycznej przy Zespole Publicznego Gimnazjum i Szkoly Podstawowej w Przyjaźni z węzlem sanitarnym, szatniami i salkami dydaktycznymi z wyposażeniem sportowym i szkolnym wraz z zagospodarowaniem terenu i budową przylączy, kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Przedmiot zamówienia zostal opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: s.i.w.z.). Jednym z warunków, które zamawiający - gmina Żukowo - postawil oferentom, bylo wykazanie, że w ciągu ostatnich 5 lat lub w okresie dzialalności, jeżeli wykonawca dziala krócej, oferent byl wykonawcą co najmniej jednej inwestycji polegającej na wzniesieniu kompletnej sali gimnastycznej o kubaturze minimum 10 000 m3 wraz z robotami towarzyszącymi i wykończeniowymi o wartości minimalnej 3 500 000 zl brutto. Jako dokument, na podstawie którego zostanie sprawdzone spelnienie powyższego wymagania, pozwana wskazala wykaz zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych, a jeżeli okres dzialalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadający swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonywania wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tychże zamówień. Powódka zlożyla ofertę 8 grudnia 2008 r., przedkladając dokumentację potwierdzającą, że L-M sp. z o.o. (której przedsiębiorstwo powódka G-M sp. z o.o. nabyla od syndyka masy upadlości) w 2003 r. zrealizowala zamówienie Urzędu Miasta w Wejherowie pod nazwą "Budowa basenu przy zespole Szkól nr 3 w Wejherowie" o wartości calkowitej robót 5 327 102,80 zl o kubaturze 10 788,5 m3. Celem zabezpieczenia należytego wykonania umowy wraz z ofertą powódka zlożyla ubezpieczeniową gwarancję zaplaty wadium w kwocie 70 000 zl zawartą z InterRisk Towarzystwem Ubezpieczeń SA Vienna Insurance Group. Pismem z 15 grudnia 2008 r. pozwana wezwala powódkę do uzupelnienia dokumentów potwierdzających spelnienie warunków udzialu w postępowaniu przez: zlożenie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca dysponuje kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych oraz legitymującym się stosownym dokumentem potwierdzającym, iż jest zrzeszony we wlaściwych branżowo izbach samorządów zawodowych, oraz dokumentu potwierdzającego, że w ciągu ostatnich 5 lat powódka byla wykonawcą co najmniej jednej inwestycji polegającej na wzniesieniu kompletnej sali gimnastycznej odpowiadającej parametrom zamówienia. Powódka w odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z 17 grudnia 2008 r. wskazala, że zakupila przedsiębiorstwo od syndyka masy upadlości L-M sp. z o.o., przejmując wraz z nim kadrę nadzoru technicznego i zalogę. Przedstawila ponadto wymagane dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień przez kierownika robót. Nie zlożyla natomiast żadnych dokumentów dotyczących wykonania sali gimnastycznej wskazanej w s.i.w.z. Pismem z 23 grudnia 2008 r. pozwana gmina powiadomila powódkę o wykluczeniu jej z postępowania przetargowego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. ze względu na to, że z dolączonego do oferty wykazu robót wynikalo, iż w okresie ostatnich 5 lat wykonawca wykonal basen, a nie salę gimnastyczną, i że nie przedstawil dokumentów, które wykazywalyby posiadanie przez

   3

   niego wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Jednocześnie gmina Żukowo zwrócila się do ubezpieczyciela z żądaniem wyplacenia wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. Powódka wystąpila do zamawiającego o odstąpienie od wyplaty wadium, argumentując, że blędnie zinterpretowala informacje dotyczące wymagań i byla przekonana, że referencje mają dotyczyć ogólnie obiektów sportowych, i dlatego powolala się na wykonanie basenu. Pozwana pismem z 12 stycznia 2009 r. poinformowala powódkę, że nie widzi podstaw do odstąpienia od żądania zaplaty wadium, a powódka 19 stycznia 2009 r. zlożyla protest na odmowę zwrotu wadium z jednoczesnym ponownym wezwaniem pozwanej do zwrotu wadium. Protest zostal rozpatrzony negatywnie. Ubezpieczyciel zażądal od powódki zaplaty kwoty 70 000 zl celem zabezpieczenia przyszlych roszczeń regresowych z tytulu wyplaty kwoty objętej gwarancją ubezpieczeniową, wskazując, że 20 lutego 2009 r. wyplacono pozwanej tę kwotę z tytulu udzielonej gwarancji. Powódka zawarla z ubezpieczycielem 11 marca 2009 r. umowę dotyczącą ratalnej splaty należności, wplacając jednocześnie kwotę 20 000 zl.

   Sąd rejonowy stwierdzil, że zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w terminie nie zlożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub którzy zlożyli te oświadczenia lub dokumenty zawierające blędy, do ich zlożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich zlożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byloby unieważnienie postępowania. W odniesieniu do blędów zawartych w dokumentach przepis nie rozróżnia, czy chodzi o blędy natury formalnej, czy merytoryczne blędy w zawartości dokumentu. Skoro mogą one jednak potwierdzać spelnianie warunków udzialu w postępowaniu na dzień wyznaczony przez zamawiającego, to należy wysnuć wniosek, że zamawiający może żądać tylko usunięcia blędów formalnych, a nie merytorycznych. Zamawiający zatrzymuje zaś wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., nie zlożyl dokumentów lub oświadczeń, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Sąd zwrócil uwagę, że na podstawie art. 180 p.z.p. powódce przyslugiwalo prawo wniesienia protestu nie tylko na odmowę zwrotu wadium (który zostal wniesiony), ale również na wezwanie do uzupelnienia braków zlożonej przez nią oferty, a także na odrzucenie jej oferty i wykluczenie jej z dalszego postępowania przetargowego. Powódka zaniechala wniesienia protestu na te czynności i zgodzila się tym samym z takim trybem postępowania, sprzeciwiając się jedynie skutkowi polegającemu na zatrzymaniu wadium. Sąd rejonowy podzielil stanowisko pozwanej, że budowa basenu kąpielowego nie jest inwestycją tożsamą z budową sali gimnastycznej. W konsekwencji sąd rejonowy stwierdzil, że dzialanie gminy Żukowo nie bylo bezprawne, nie może zatem stanowić podstawy jej odpowiedzialności zgodnie z art. 415 i art. 416 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 96, ze zm.; dalej: k.c.) i oddalil powództwo. Powódka wniosla od tego wyroku apelację, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego zawartych w p.z.p.

   Rozpatrując apelację, pytający sąd podal w wątpliwość, czy art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a p.z.p. w zakresie, w jakim umożliwiają zamawiającemu zatrzymanie wadium w sytuacji zlożenia oferty przez wykonawców, którzy zlożyli oferty, mimo że nie spelnili warunków udzialu w postępowaniu albo oferowane przez nich uslugi, dostawy lub roboty budowlane nie spelnialy wymagań określonych przez zamawiającego i braków tych...